Modello 231

MODELLO ORGANIZZATIVO, GESTIONALE E DI CONTROLLO, AI SENSI DEGLI Artt. 6 e 7 del D. LGS.  n. 231/01

Sintesi del Modello

La versione integrale sarà consegnata su richiesta degli interessati

1   Premessa

Il presente documento ha lo scopo di:

·  Descrivere la normativa introdotta nel nostro ordinamento dal D. Lgs.231/2001 in materia di responsabilità amministrativa a carico degli enti per alcune tipologie di reato commessi, nell’interesse o comunque a vantaggio degli stessi, da soggetti posti in posizione apicale o da soggetti alla cui direzione e vigilanza sono sottoposti;

·  Adottare il Modello Organizzativo, di Gestione e Controllo idoneo a assicurare la regolarità della gestione e a prevenire i reati contemplati dal decreto, articolato nei seguenti punti:

-  indicazione delle linee essenziali del D.Lgs 231/01;

-  indicazione delle fattispecie di reato previste dal D.Lgs 231/01;

-  individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati e descrizione delle procedure per lo svolgimento di tali attività idonee a prevenire i suddetti reati;

-  costituzione di un Organismo di Vigilanza con le funzioni di controllo;

-  introduzione del sistema disciplinare per sanzionare il mancato rispetto delle istruzioni previste dal presente documento.

Il modello di organizzazione, gestione e controllo descritto nel presente documento è stato predisposto attraverso un progetto che ha coinvolto tutta l’organizzazione. Il vertice aziendale è stato coinvolto attraverso un percorso di informazione e sensibilizzazione iniziale che ha portato alla formale approvazione del presente documento. Le varie funzioni aziendali sono state coinvolte attraverso un processo di analisi dei rischi svolto in collaborazione con consulenti e professionisti qualificati. La direzione aziendale, da tale analisi, ha individuato le aree a rischio significativo e impostato un modello, dei regolamenti e dei protocolli operativi per la gestione dei possibili rischi reato.

Il modello di organizzazione, gestione e controllo è stato progettato ed implementato tenendo conto delle procedure organizzative già presenti in TI FORMA. In particolare,   sono state integrate all’interno del modello 231 quelle parti del sistema di gestione per la qualità ISO 9001 compatibili. Infatti lo standard ISO, adottato anche a livello europeo come riferimento nelle direttive per la conformità dei prodotti e dei servizi, prevede analogie evidenti con i modelli di compliance aziendale come quelli previsti dal Decreto 231. In particolare l’approccio per processi, la finalità preventiva ed il requisito di controllo e monitoraggio dei processi per garantire a terzi l’efficacia delle prassi aziendali adottate sono elementi comuni ai due modelli.

Le parti del modello ISO 9001 applicate direttamente sono le seguenti:

1. Processo formazione: per gli aspetti di pianificazione della formazione in ingresso, di analisi delle esigenze (periodica) e di verifica dell’efficacia;

2. Gestione della documentazione e delle registrazioni: in particolare per l’identificazione, approvazione, distribuzione e dei documenti;

3. Verifiche ispettive interne: ampliamento alla conformità al codice e al modello;

4. Azioni correttive: per gli aspetti di correzione e registrazioni delle azioni intraprese (incluse 
l’analisi delle cause).

Le prassi, le procedure e i regolamenti riportati nel Manuale Qualità di TI FORMA   relativi ai processi operativi sono stati predisposti inserendo quanto definito dal modello 231.

Il presente documento viene trasmesso ai soci, ai membri del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale, all’Amministratore Delegato ed ai dipendenti della Società, ai fini del rispetto delle procedure ivi previste e del Codice Etico allegato.

I fornitori, i consulenti e le persone stabilmente in contatto con TI FORMA sono informati circa l’esistenza del Modello di organizzazione, gestione e controllo e del Codice Etico, consultabili sul sito internet (www.tiforma.it).

Per quanto non espressamente previsto dal presente documento, si fa rinvio all’atto costitutivo, allo statuto e ad altra documentazione societaria.

 2   Normativa

La legge n. 300 del 29/9/2000 ha inserito all’art. 11 una delega al Governo per la disciplina della “responsabilità amministrativa” delle persone giuridiche (eccetto lo Stato ed enti pubblici esercenti pubblici poteri), delle società, oltre che di associazioni o enti privi della personalità giuridica non svolgenti funzioni di rilievo costituzionale.

Sub specie, la delega ha previsto detta responsabilità in relazione ad una serie di reati, sia prettamente codicistici, che contenuti in una serie di disposizioni legislative, al c.p. complementari e collegati.

In funzione di ciò, il Legislatore delegante dal 2000 ha prospettato uno scenario innovativo in materia giuspenalistica, delineando linee guida entro cui disegnare la disciplina, poi parzialmente recepite dal successivo Decreto Legislativo n. 231/2001.

2.1     Presupposti soggettivi ed oggettivi

Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 regola le ipotesi di responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi derivanti da reato.

Il Legislatore ha articolato la materia suddividendola in tre capi:

-  il primo, ove vengono illustrati i principi generali, i criteri in base a cui attribuire all’ente la responsabilità amministrativa, le tipologie di pene erogabili e le specifiche fattispecie criminose al consumarsi delle quali vengono quantificate precise sanzioni;

-   il secondo, in cui si menziona un ulteriore genus di responsabilità, quella patrimoniale, facente sempre riferimento all’ente, con particolare riguardo alle vicende modificative che possono intervenire nel corso della sua vita;

-  il terzo, in cui si estrinseca il risvolto processuale dell’intera disciplina.

Destinatari della norma sono gli enti forniti di personalità giuridica, le società, nonché le associazioni anche prive di tale personalità, con la sola esclusione dello Stato, degli enti pubblici territoriali non economici, e degli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (art. 1 cc. 2 e 3).

Il Legislatore, pur introducendo un inedito tipo di responsabilità in capo agli enti, quella appunto “amministrativa da reato”, anche in ossequio e per coerenza al postulato garantistico costituzionale, ha esteso a tali soggetti l’applicazione del suo naturale corollario di principi, ossia quello di legalità[1] (art. 2 e 3), di non territorialità[2] (art. 4), della responsabilità personale (art. 5), dell’autonomia della responsabilità dell’ente (art. 8).

Ex art. 5, al fine della responsabilità dell’ente è necessario che l’autore dell’illecito sia una persona fisica che ha agito e operato nell’interesse e per conto dello stesso, avendo titolo per far ciò. In particolare, tali soggetti, per la lettera della legge, devono:

a.    rivestire funzioni di rappresentanza, amministrazione, direzione, ovvero operare una gestione o un controllo, anche di fatto, dell’ente o di una sua unità organizzativa (c.d. soggetti in posizione apicale);

b.   essere sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui al punto precedente (c.d. soggetti in posizione subordinata).

La legge, tuttavia, pone nel contempo alcune importanti precisazioni.

La prima concerne il legame di fatto tra detti soggetti e commissus delictus: perché possa ascriversi all’ente una qualsivoglia forma, sia pur minima, di responsabilità, il reato deve tradursi per questo in un vantaggio effettivo e diretto, ovvero deve essere stato compiuto da costoro nel suo interesse[3].

La seconda precisazione (art. 5 c. 2) è l’esclusione della responsabilità dell’ente se chi ha compiuto il fatto costituente reato lo ha commesso nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”.

 2.2     Adozione del Modello quale esimente da responsabilità

All’art. 6, il provvedimento contempla una forma di ”esonero” da responsabilità per l’ente, se questo dimostra, in sede di procedimento penale per uno dei reati contemplati dal Decreto e compiuti dai soggetti in posizione apicale (di cui al precedente art. 5 c. 1), di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire la realizzazione degli illeciti penali considerati.

Trattasi dunque di una vera e propria disposizione “garantistica” posta a favore dell’ente, giacché impedisce all’amministratore disonesto di imputare oggettivamente, scaricandola, la colpa del fatto all’ente medesimo. Può infatti accadere che gli atti compiuti dai vertici di società o associazioni non esprimano la reale politica di queste. L’ente dunque può dimostrare la propria estraneità rispetto al reato solo provando come sia stato il dirigente ad aver compiuto questo con dolo o colpa, avendo agito violando il Modello Organizzativo esistente. Non solo, ma dovrà dimostrare anche che il Modello medesimo era costruito in modo tale da essere violato solo in modo fraudolento.

Più compiutamente, soprattutto stando a quanto recita la norma, l’ente può evitare la responsabilità amministrativa provando:

-   che il proprio organo dirigente ha, prima della commissione del reato[4], adottato modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire il reato (c. 1 lett. a);

-   di aver incaricato un organismo, interno ad esso, ma dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo di vigilanza sull’osservanza, sul funzionamento e sull’aggiornamento dei modelli (c. 1 lett. b). Al successivo comma 4, tuttavia la legge precisa che, negli enti di piccole dimensioni, detti compiti possono essere assolti direttamente dall’organo dirigente;

-  che il reato sia stato commesso eludendo volutamente il Modello (c. 1 lett. c);

-  che non vi sia stata insufficiente vigilanza da parte dell’organismo (cioè che lo stesso abbia adempiuto diligentemente alle sue funzioni) (c. 1 lett. d).

Al comma 2, poi, il Legislatore chiarisce cosa debba intendersi per “Modello di organizzazione e di gestione” di cui in rubrica, e detta i requisiti indispensabili che questo deve possedere per adempiere alle funzioni per cui è stato concepito. Tali modelli costituiscono protocolli di norme comportamentali, finalizzati alla procedimentalizzazione di tutte le attività che comportano un rischio di reato, ed alla definizione di un potere disciplinare interno per la violazione di queste regole. Essi possono anche essere predisposti dalle Associazioni rappresentative degli enti e sottoposti preventivamente al controllo del Ministero della Giustizia, di concerto con i ministeri competenti (c. 3).

L’art. 7 del Decreto disciplina l’esimente (ossia l’esclusione) della responsabilità dell’ente per reati commessi da soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza, indi in posizione subordinata rispetto ai soggetti in posizione apicale.

In questo caso, l’ente è responsabile del reato solo se vi è stata carenza proprio negli obblighi di direzione e vigilanza. Tale carenza è tuttavia esclusa se è stato adottato, prima della commissione del reato, un Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

A differenza, però, di quanto disposto dal dettame normativo per le violazioni compiute da soggetti in posizione apicale, non spetta più all’aggregato associativo provare la conformità e il rigore dei modelli adottati ai fini dell’esclusione della sua responsabilità: in questo caso sarà l’accusa, nel corso del procedimento penale, a dover provare che l’ente non aveva accolto per tempo il Modello organizzativo richiesto.

Circa quest’ultimo, si può osservare come, sempre rispetto a quanto statuito dalla legge per i soggetti in posizione apicale, il Modello organizzativo previsto per i dipendenti in posizione subordinata sia di un genus meno complesso.

La norma inoltre tace sull’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 c. 1 lett. b), che quindi, in questo caso, potrebbe essere costituito da qualsiasi organo sociale, purché munito delle necessarie competenze.

In sintesi, dunque, il Modello di Organizzativo, di Gestione e Controllo ex art. 7 deve:

-       essere idoneo a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge, e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio (c. 3);

-       essere sottoposto a verifica ciclica, nonché ad eventuale modifica qualora proprio in sede di test periodici si giunga alla scoperta di violazioni delle prescrizioni e mutamenti nella struttura organizzativa o nell’attività (c. 4, lett. a);

-       essere complementato da un “sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello” medesimo (c. 4, lett. b).

Il quarto ed ultimo fondamentale principio penalistico, recepito dal Decreto all’art. 8, è quello dell’autonoma responsabilità dell’ente rispetto all’autore materiale del reato.

Il Legislatore, dunque, per rendere il giudizio di imputazione soggettiva effettivo e compatibile con il principio di colpevolezza, ha introdotto una particolare forma di “colpa associativa”, dovuta alla mancata adozione di modelli di organizzazione, di controllo e di comportamento volti ad impedire, attraverso la fissazione di regole di condotta, la commissione di determinati reati.

Il fatto dunque che la responsabilità dell’ente sia disgiunta da quella dell’autore materiale del reato, comporta la logica conseguenza che l’ente medesimo sia ritenuto responsabile anche se l’artefice dell’illecito sia sconosciuto o non imputabile (perché, ad es., incapace di intendere o di volere) (c. 1 lett. a), sempre che costui sia inquadrabile nel novero delle persone che agiscono per l’aggregato associativo. L’ente, quindi, qualora venga ritenuto responsabile sul piano amministrativo, potrà essere giudicato passibile di sanzioni anche in via esclusiva, e comunque indipendentemente dalle vicende processuali del reus de facto.

 

[1] Detto principio si esplica, racchiudendoli, in altri tre fondamentali principi penalistici, ossia:

- principio della riserva di legge: la sanzione può essere prevista solo da una norma di rango legislativo;

- principio di tassatività: il reato deve essere espressamente previsto dalla legge;

- principio di irretroattività: la legge che prevede la sanzione deve essere stata emanata precedentemente alla commissione del reato. Di conseguenza, pertanto, non può essere punito un fatto che, per una legge posteriore, non costituisce più reato (salvo che trattasi di leggi temporanee o eccezionali

[2] Gli enti residenti nel territorio dello Stato, rispondono anche per i reati commessi all’estero, salvo che proceda lo Stato del luogo ove è stato commesso il fatto

[3] La legge utilizza la disgiuntiva “o” (nell’interesse o a vantaggio): si può infatti affermare che il soggetto può commettere il reato nell’interesse dell’aggregato associativo e tuttavia non arrecargli alcun vantaggio. Tuttavia, la responsabilità dell’ente medesimo andrà esclusa per l’espressa disposizione normativa di cui al c. 2 dello stesso art. 5 qualora il soggetto commetta il reato nell’esclusivo interesse proprio, seppure l’ente abbia indirettamente beneficiato di un vantaggio.

[4] Se questi modelli vengono adottati dopo la commissione del reato (ma con il limite ultimo della dichiarazione d’apertura del dibattimento di primo grado), l’ente può beneficiare di una riduzione della sanzione (art. 12), ovvero della non applicazione delle misure interdittive (art. 17). Se vengono adottati a dibattimento iniziato, l’ente, al massimo può ottenere la commutazione delle sanzioni interdittive in sanzioni pecuniarie.